הבניה הבלתי חוקית
מאת אדר' רחלה אלוביק
"הבונה ביתו בלא צדק ועליותיו בלא משפט" ( ירמיהו כ"ב, י"ג).
בניה לא חוקית מוגדרת כבניה של בנין[1] , שימוש או עבודה ללא היתר בניה כדין ו/או בסטיה מההיתר[2] , אשר נמצא בניגוד לחוק, לתקנות, לתכניות המתאר ולתכנית המפורטת החלה על המגרש. האזרח הבונה שלא על פי הליך הרישוי ועל פי התקנים הינו בגדר עבריין בניה בתחום המנהלי והפלילי. העבירה מוגדרת כעבירה של אחריות קפידה אשר היסוד הנפשי הטמון בהן אינו טעון הוכחה,דהיינו, הנחת היסוד היא כי קיים יסוד נפשי מינימלי להתהוות העבירה[3] ועל התביעה להוכיח את היסוד העובדתי בלבד.
הבניה הבלתי-חוקית בישראל היא תופעה הצוברת תאוצה בשנים האחרונות, ולמרות ניסיונות חוזרים ונשנים לבלמה ולצמצמה, ממדיה הולכים ומתרחבים. בניה זו גורמת לנזקים משמעותיים כגון: פגיעה בתכנון פיזי ארוך טווח ומושכל לרווחת הציבור כולו, פגיעה באיכות החיים והסביבה (בשל שימוש בקרקע לצרכים שלא יועדו לה), הכבדה על התשתיות המקומיות, יצירת מטרדי רעש, זיהום ועוד, פגיעה בלתי הפיכה בקרקעות ונזק כלכלי לקופת המדינה והרשויות המקומיות. המבנה הבלתי חוקי נבנה ללא כל פיקוח שלהרשויות ואנשי מקצוע מוסמכים, אינו עובר את הליכי הביקורתההנדסית המתחייבים מן החוק ונבנה בדר"כ על-ידי קבלנים לא-מורשים וחסרי מיומנות, אי לכך בטיחותו מוטלת בספק[4].
ניתן להבחין בשלוש קטגוריות בין העבריינים: א. יזמי הבנייה, גדולים כקטנים, פרטיים או ציבוריים. ב. האזרחים מרחיבי הדיור. ג. אזרחים אשר בונים בנייה גדולה חדשה עד כדי בניית בית לעצמם או מבנה לעסק.
בימ"ש ראה צורך להילחם בתופעה פסולה זו ובמיצוי הדין עם עברייני בנייה. בפסיקתו הדגיש ביהמ"ש העליון את הצורך בפן ההרתעתי שבענישה בגין עבירות על חוק התכנון והבנייה, זאת על מנת להפוך את התמריץ הכלכלי לביצוע העבירות הנ"ל לתמריץ שלילי. בענין דוויק [5][6]: "בימ"ש זה עמד לא אחת על הצורך באכיפה יעילה של עבירות הבנייה, אשר הפכו הן לרעה חולה במחוזותינו... לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט". קבע הנשיא שמגר כי בניה שלא כדין היא לא רק תופעה החותרת תחת התכנון הנאות של הבניה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר וכי היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. כן התבטא השופט אלון בימ"ש העליון בעניין אבו נימר בין הסיבות לעבריינות הבניה ניתן למנות [7]עם כל זאת, המליצה להכשרת המבנים הלא חוקיים הקיימים שניתן להכשירם, בהתקיים תנאים מסוימים כגון: זכות קניין, בטיחות המבנה וכו' ואכיפת החוק רק בכל הקשור למבנים שנמצא כי אין להכשירם.: רווחים כלכליים גדולים שכרוכים בה, התפיסה הרווחת בציבור לפיה מדובר בעבירות קלות וטכניות, היעדר אכיפה, מצוקות דיור אמיתיות ואי זמינותם של פתרונות תכנוניים (בעיקר במגזר הערבי) ונכונות של הרשויות להסכין עם המציאות שנוצרה. וועדת ההיגוי בראשות רו"ח גדעון בר-לב [8](להלן "ועדת בר-לב") מצאה כי הנכונות של רשויות הבניה ללכת לקראת המציאות שנוצרה, יצרה מצב בו משיגים עברייני הבניה היתר שלא היה מושג אילו הלך היזם בדרך הישר. תופעת הבניה הלא חוקית הינה בגדר מגפה גלובלית[9], ההתפתחות אורבאנית וגידול האוכלוסייה באזורים מסוימים בעולם החמירה את בעיית הבניה הלא חוקית, אזורים אורבאניים במדינות מתפתחות קורסים למול הגידול המהיר באוכלוסיה שאינה מצליחה להדביק את קצב הכנת התכניות העירוניות והאזוריות וקצב השירות הציבורי, דבר היוצר אנרכיה. הממשלות נכשלות בהכנת תשתיות חיוניות של ביוב, מים, ניקוז מי גשם, תחבורה, חשמל, שירותי בריאות וכד' לאנשים הבונים באופן לא חוקי. בעשורים האחרונים עיריות וממשלות בכל העולם נאבקים עם תופעת הבניה הבלתי חוקית, מדינות רבות משתמשות בכלי ההרתעתי ועונשי של הריסה ויש מדינות שמתוך תסכול וחוסר אונים פועלות ללגליזציה ורגוליזציה של מבנים קיימים לא חוקיים[10].
הפיקוח ותהליך גילוי הרשויות
האחריות לפיקוח ולאכיפה מתחלקת בין כמה גורמים: מינהל מקרקעי ישראל-אגף הפיקוח, משרד הפנים- היחידה הארצית לפיקוח על הבנייה, הרשויות המקומיות, משרד הבינוי והשיכון, המשרד לביטחון הפנים ובתי-המשפט. הפיקוח על בניית בניינים מתבצע בעת רישוי הבניה, לפני התחלת עבודות הבניה, במהלך העבודה ובגמר הבניה. אם תוצאות הפיקוח בכל אחד מהשלבים האמורים מצביעות על ביצוע עבירות או הכנה לביצוען, על גורמי הפיקוח לעשות להפסקתן או למניעתן ו/או להעמיד לדין את העבריינים.
החוק מטיל בסעיף 27 שבו, חובה כללית על הוועדה המקומית ועל כל רשות מקומית לקיים פיקוח על ביצוע הבנייה. נוסף לכך, הוטלה על יו"ר וועדה מקומית חובה לדווח לוועדה המחוזית, אחת לחודש, על בנייה שלא כדין שנעשתה במרחב התכנון המקומי, במקומות שלפי התכניות החלות עליהם אסורה הבנייה. על יו"ר הוועדה המחוזית להעביר דיווחים אלה לשר הפנים. על הדיווחים לכלול פרטים על מועד הגילוי והשלב שבו נמצאת הבנייה, ועל הטיפול המנהלי והמשפטי בבנייה ובאחראים לה (על פי תקנות התכנון והבניה (דיווח על בנייה שלא כדין), התשמ"ח-1987). הפיקוח מתבצע בשתי דרכים[11]: 1. בדיקת תיעוד- בדיקה שכל תיעוד שהחוק קובע כי חלה עליו חובת מסירה לוועדה אכן התקבל, בדיקת המסמכים ואפשרויות לליקויים המצריכים התערבות. 2. פיקוח פיסי באמצעות פקחים המסיירים באתרי הבניה.
בניה לא חוקית מתגלית באחד משלושה מקרים:1. בעקבות פיקוח פיסי ע"י פקחי מחלקת ההנדסה. 2. בעקבות מידע ו/או תלונה, המגיעים לאגף ההנדסה או למחלקת המיסים והגביה בעירייה או פנייה לועדה ולמהנדס הרשות שבתחום שיפוטה נעברה העבירה[12]. 3. בעת הגשת בקשה לעיריית לשם קבלת אישור על תשלום מסים, לצורך העברת בעלות בלשכת רישום המקרקעין, הנעשית בדרך כלל בעת החלפת הבעלות על הנכס, במקרים בהם הבקשה מתייחסת לבתים צמודי קרקע, דופלקסים, דירות גג ודירות גן, נבדק הנכס ע"י פקחי מחלקת ההנדסה. היה ובעת הבדיקה נמצאה בניה ללא היתר כדין, נדרש בעל הנכס להגיש בקשה להוצאת היתר בדיעבד, כמתחייב מהוראות החוק[13]. הבקשה, בצירוף דו"ח המפקח מובאת לדיון בועדה.
הוראות שונות בדין מטילות על בעלי תפקיד שונים בפרויקט הבנייה חובות דיווח לוועדה המקומית כגון: הודעה מראש על התחלת הבנייה (סעיף 16.01 לתוספת השנייה), חובות הדיווח שהוטלו על האחראי לביקורת (סעיף 16.02(ח) ו-(ט) לתוספת השנייה), על האחראי לביצוע השלד (סעיף 16.07 לתוספת השנייה), על המפקח העליון (תקנה 6(4) לתקנות התכנון והבניה (פיקוח עליון על הבניה), התשנ"ב-1992 ועוד.
המחוקק ניסה, עם השנים, למצוא דרכים ליעל את הפיקוח על הבניה הבלתי חוקית בשורה של תיקונים לחקיקה כגון תקנות התכנון והבניה (דיווח על בניה שלא כדין)[14]. בשנת 2006 אישרה הממשלה חלקית[15] את יישום דו"ח וועדת זיילר והטילה על מנהל התכנון במשרד הפנים שורה של משימות, בין היתר להקים מכוני בקרה חוץ ממשלתיים אשר תינתן להם סמכות לבצע בקרה הנדסית/טכנית על תהליכי רישויהבניה ובקרה בתקופת ביצוע הבניה בפועל. מכוני הבקרה יבדקו את התאמת התכנון והביצוע לחוק. מכוני הבקרה יחליפו את הרשויות הקיימות ויהיו אחראיות על בדיקות הנדסיות ובטיחותיות בתחומים השונים,לרבות הגנה אזרחית, כבאות והצלה, יציבות ועמידות בפני רעידות אדמה, נגישות לאנשים בעלי מוגבלויות, התחברות לתשתיות ועוד.
דרכים לאכיפה ולענישה
קיימים מספר גורמי אכיפה בתחום הבנייה: הוועדות המקומיות והמחוזיות, היחידה הארצית לפיקוח על הבנייה ב משרד הפנים, אגף הפיקוח ב מינהל מקרקעי ישראל ו משרד הביטחון בתחומי יהודה ושומרון ומנהלת תאום ופיקוח אכיפה [מתפ"א] אשר במשטרת ישראל שלה סמכות מקבילה [16]. הוועדות אוכפות באמצעות התביעה הכללית המיוצגת ע"י היועצים המשפטיים של הרשויות המקומיות, הפועלים, בדר"כ, כבא כוחו של היועמ"ש [17] התובע מחוייב להעביר למנהל היחידה הארצית ואל משטרת ישראל את עצם הגשת כתבי אישום בגין עבירות בנייה. פרק י' בחוק עוסק בעבירות ובחלופות שונות לעונשין והוראות מפורטות שעניינן אכיפה פלילית. סעיף 204 לחוק הינו סעיף העונשין העיקרי (בזיקה לסעיף 145 לחוק). בסעיף מפורטים ארבעה מצבים בהם נעשית עבירה ולכל אחת ענישה נפרדת: ביצוע בלא היתר של עבודה או שימוש במקרקעין[18] , ביצוע או שימוש בסטייה מהיתר או תוכנית , שימוש חורג ובניה על קרקע חקלאית. סעיף 208 לחוק מפרט את הגורמים האחראים על העבודה והשימוש הטעונים היתר שהם: הקבלן, האדריכל, המהנדס, בעל המקרקעין או בעל ההיתר ועוד.
מספר דרכים קבע המחוקק לאכיפה ולענישה: א. באמצעות הליך המנהלי מחוץ לכותלי ביהמ"ש שהינו בסמכות הרשות ע"י הטלת צו הפסקה הפסקת עבודה בסעיפים 224, 225א', 226, 227, 228, 229, 230, 35, 236, 237 לחוק או צו הריסה לאלתר בסעיפים 231, 233, 234, 235, 238א, 241 לחוק. כן ניתנו בידי הרשות סמכויות מרחיקות לכת כגון זכות מעצר לפי סעיף 254 לחוק ללא צו מבימ"ש. החוק הינו בעיקרו חוק שלילי במובן שעל פיו לא חלה חובה על הוועדה לפעול, אלא רק ניתנת לה סמכות לפעול, המחוקק נתן בכך שקול דעת לרשות אם לפעול אם לאו. ב. באמצעות הליך מנהלי המתקיים בבתי המשפט ע"י צו הפסקה שיפוטי[19] שהוראותיו מפורטים בסעיפים 239, 240, 241 לחוק, צו הריסה שיפוטי שהוראותיו מפורטים בסעיפים 242, 243, 244, 245 לחוק וכן צו זמני למניעת פעולות הכנה לבניה או לשימוש ללא היתר בסעיפים 246, 247, 248, 249 לחוק. דרכי הערעור על הצווים מפורטים בסעיפים 250, 251 . סעיף 205 לחוק מונה אמצעים נוספים העומדים לרשות ביהמ"ש בשעת מתן גזר הדין וביניהם: השבת המצב לקדמותו, הכשרת בניה בדיעבד, איסור המשך הנאה מפירות העוול . ג. באמצעות ההליך הפלילי שהוראותיו מפורטות בסעיפים 204, 205, 206, 207א, 207ב, 208, 209, 209א, 210, 212,213, 219, 219, 221 לחוק. לפי סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי[20] המאשימה היא המדינה אשר תיוצג ע"י תובע מטעמה. המסלול הינו מקביל למסלול המנהלי, דהיינו, נקיטה בהליך מנהלי אינה פוטרת מאחריות פלילית[21]. ד. מסלול אחר הינו הליך לפי סעיף 212 לחוק - מתן צו הריסה בלא הרשעה, בהתמלא התנאים המפורטים בסעיף[22].
אמצעי מנע נוסף מפני בנייה בלתי חוקית נקבע בסעיף 157א לחוק, כי חל איסור על "חברות התשתית" לחבר מבנה לחשמל, מים ולתשתית טלפון אם לא נתקבל אישור על-כך מאת הרשות המאשרת, שהיא יו"ר הוועדה המקומית (או יו"ר ועדת המשנה) יחד עם מהנדס הוועדה. האישור ניתן בטופס 4 שבתקנות הבנייה. שלב פיקוח נוסף על הבנייה שנקבע בדין הוא שלב קבלת תעודת גמר, הניתנת לבעל ההיתר על-ידי מהנדס הוועדה המקומית, והמעידה כי העבודה נושא ההיתר הושלמה בהתאם לו (תקנות 1 ו-21 לתקנות הבנייה). בקשה לתעודת גמר יש להגיש לכל המאוחר שנה לאחר קבלת אישור טופס 4.
כאשר מתבצעת בנייה בלתי חוקית, מוסמכת, כאמור, הוועדה על לפי סעיף 238א לחוק להוציא צו הריסה מנהלי ללא צורך בהסתמכות על צו בימ"ש[23] . לצו זה שני מסלולים: צו ההריסה הניתן אם לא היה ציות לצו ההפסקה המינהלי[24]. וצו ההריסה המכוון כלפי מבנה בלתי חוקי שבנייתו טרם הושלמה וטרם אוכלס המבנה, או שהבנייה הסתיימה והאכלוס נעשה זמן קצר קודם למתן הצו כמפורט בחוק[25]. צו מינהלי זה עומד בתוקפו משך זמן קצר וקצוב כמפורט בחוק[26]. סמכות זו ניתנה כדי למנוע בניה בלתי חוקית המתבצעת בפועל, לאפשר קיצור הליכים תוך הימנעות ההסתמכות על הרשות המבצעת ובכך נמנע מצב של מבנה המהווה מפגע אסטטי, תברואתי, תשתיתי, בטיחותי וכו' כשאין דרך לאשרו. בפועל, הוועדה אינה מפעילה סמכותה להוצאת צוי הריסה, כאשר מוקם מבנה ללא היתר המנוגד לחוק אך ישנו הסיכוי הקלוש כי יהיה ניתן לאשרו בהליך רגיל של הגשת בקשה להיתר בדיעבד או בהליך של הגשת שינוי לתכנית מתאר או תכנית מפורטת ולאחריה הגשת בקשה להיתר בדיעבד,כי אז לא תופעל הסנקציה של הריסת המבנה.במקרים אלה, מסתפקת הרשות בצו הפסקת עבודה שהשלכותיו קשות אך אינו בלתי הפיך כצו הריסה. לעיתים, הפיקוח שמפעילה הוועדה לא יעיל דיו ועבירות הבנייה התגלו רק בשלב בנייה מתקדם, לעתים רק לאחר שהוגשו תלונות בגינן.
בדו"ח ועדת בר-לב [27] נקבע כיקייםחסר כוח-אדם בכל רשויות הבנייה העוסקות במתן היתרי בנייה, בפיקוח על התכנון והבנייה ובאכיפה. כ"כ נקבע כי המשטרה מגיבה באדישות על עבירות בתחום הבנייה, הרשויות אינן מקיימות את הוראות החוק, אינן בודקות היבטים שונים של דרישות החוק ומעל לכול – יש שהן עצמן מפירות את דיני התכנון והבנייה ובונות מבנים ללא היתר. למיגור תופעה זו לא די בהטלת קנסות ובהוצאת צווי הריסה, שכן המציאות מלמדת שהצווים בדרך כלל אינם מבוצעים והרשויות אינן עושות כמעט דבר אפקטיבי להביא לביצועם, ומשכך אין בהם כדי להרתיע עבריינים פוטנציאליים. רק הטלת עונשי מאסר לריצוי בפועל יכולה להביא לשינוי מציאות עגומה זו. רוב האנשים יירתעו מלבנות ללא היתר, אם יידעו שהם עלולים להישלח אל מאחורי סורג ובריח. כן קבע הדו"ח כי התופעה החריפה עם השנים והאשם מצוי בין היתר בוועדות התכנון, שאינן ששות לבקש הטלת עונשי מאסר בפועל. אפילו במקרים בהם תלוי ועומד נגד נאשם מאסר על-תנאי בר הפעלה, מבקשת המאשימה בדרך כלל להאריך את התנאי ולא להפעילו.הוועדה המליצה לייעל את הטיפול בעבריינות בתחומי התכנון והבנייה ולצמצם את משך הזמן לאכיפה, להחמיר את הענישה, לשפר את ההרתעה ולקיים צווים מינהליים ושיפוטיים, ולשם כך היא ממליצה להשלים את ביצוע התיקונים בחוק התכנון והבנייה בכל הקשור לשכלול כלי האכיפה, לרבות קביעת עונשי מינימום, סנקציות חובה כלכליות ועוד. הוועדה לבדיקת הבניה הבלתי-חוקית[28] (להלן "דו"ח גזית") טענה כי הגורמים העיקריים לבעיות בטיפול בתופעת הבניה הבלתי-חוקית הם כי הטיפול בנושא מוטל על יחידות וגופים רבים ברחבי המחוז ולמעשה לא קיימת כתובת אחת הרואה את הבעיה כמכלול, חלק מהטיפול דורש פעולה מקבילה של יותר מגוף אחד ובשל סדר עדיפויות שונה ישנה תחושה של חוסר סיוע הדדי ושל מערכת הפועלת בצורה לא-מתואמת.
המגמה מאז ומתמיד היתה של החמרה באכיפה והענישה ושיעור ניכר מתיקוני החוק אין ענינו אלא בשיפור דרכי האכיפה [29]. תיקון 43 לחוק [30] היה השינוי העיקרי בסעיפי החוק המתייחסים לענישה בסעיפים 204, 217, 237, 240 . לדוגמא: סעיף 204 המקורי הטיל עונש של קנס או מאסר 6 חודשים בעבירת בניה או שימוש בניין ללא היתר, לאחר התיקון העונש שונה לקנס או מאסר שנתיים וקנס או מאסר נוסף על עבירה מתמשכת. בהחלטת הממשלה במרץ 2003 [31] שכירות והוצאות פחת, על אף שמדובר במבנים אשר נבנו ו/או נעשה בהם שימוש בלא היתר ו/או בסטייהמהיתר לפי החוק, והכל בקשר עםהנחיותיה בעניין אי הכרה בהוצאות בלתי חוקיות. 2. להטיל על השר לביטחון הפנים ועל המפקח הכללי של משטרת ישראל לפעול להגברת הסיוע מצד המשטרה לאכיפת החוק ע"י העמדת שוטרי יחידת מתפ"א (מנהלת תיאום פעולות אכיפה), ע"י פעילות לאיתור התחלות בניה לרבות חקירות, פתיחתתיקים, הדבקת צווים ומסירת צווים וסיוע במבצעים להריסת מבנים . הוחלט כי במטרה להביא להגברת הפיקוח והאכיפה של דיני התכנון והבניה ומניעת שימוש שלא כדין במקרקעי ציבור יש לאחד את גופי הפיקוח והאכיפה, בשלב הראשון במסגרת של מינהלה זמנית ובשלב השני כיחידת סמך אשר תתמקד בטיפול בעבירות בניה ובפלישות למקרקעי ציבור. היחידה שתוקם תורכב מהיחידה הארצית לפיקוח על הבניה במשרד הפנים, היחידה לפיקוח בשטחים הפתוחים ("הסיירת הירוקה") ואגף הפיקוח במינהל מקרקעי ישראל. כן, תוקם יחידה משטרתית אשר תפקידה היחיד יהיה לסייע ליחידת הסמך שתוקם בביצוע תפקידה ועל-פי דרישותיה. לרשות היחידה תוקם מערכת מידע גיאוגרפית לצורך מיפוי העבירות על חוקים שבתחומי אחריות היחידה, תוך התמקדות בעבירות על חוק התכנון והבניה ותפיסת מקרקעי ציבור שלא כדין. כמו כן יקודמו תיקוני חקיקה מתאימים בנושא בלימת הבניה הבלתי-חוקית, וענישה במקרים של עבירה חוזרת [32]. בשנת 2008 בהחלטת ממשלה [33] נקבע כי יש להגביר את האכיפה, זאת ע"י מספר פעולות: 1. להנחות את רשות המסים לבחון את שינוי מדיניותה הנוהגת. על פיה מוכרות לצרכי מס (מס שבח, מס הכנסה ומע"מ) הוצאות בניה, הוצאותבשנת 2008 אישרה הכנסת בקריאה ראשונה את הצעת החוק של ועדת שרים לענייני חקיקה[34], הקוראת להחמרת הענישה על עבירות הבנייה במטרה לחזק את מערכת אכיפת החוק. לפי תיקון זה, בין היתר, מוצע להחמיר בעונשי המאסר לעברייני הבנייה למאסר שלש שנים במקום מאסר שנתיים ובסעיף 204(2) יוחמר העונש משנה לשנתיים. כן מוצע להחמיר את הענישה הקבועה בסעיף 210 לחוק ולשנות ממאסר שנה למאסר של שנתיים. גם לסעיף 212 לחוק בדבר צו הריסה ללא הרשעה הוצע תיקון המרחיב את תחולת הסעיף כך שתהיה האפשרות לתת את הצו אם ישנה הצדקה מטעם ציבורי חשוב ולא רק אם אין ענין לציבור. כן הוצע להתאים את כפל המס לסעיף 63(א), 63(ב) לחוק העונשין [35] כחלק מהתיקון אמור מבקש צו עיכוב הריסת המבנה להפקיד ערבויות כספיות בכך יחויב בשל ההוצאות שייגרמו בביצוע הצו, במידה ויבוצע. שינוי נוסף עוסק באי ביצוע צווי הריסה ע"י ועדות מקומיות, במצב שכזה בסמכות המדינה לנקוט בהליכים לאכיפת החוק בתחום מרחב התכנון של אותה ועדה מקומית, כך שאם נמצא כי הועדה איננה ממלאת אחר תפקידיה בתחום אכיפת החוק תפעל הועדה המחוזית במקומה, בכך מאפשר החוק לגורמי אכיפה ארציים להתערב במקרים בהם הוועדה נמנעת מטעמים פוליטיים מלהשליט את הסדר בתחומה. בימים אלה שוקדת הממשלה על רפורמה המאפשר חיוב פי ארבעה מטובת ההנאה, להכפיף את כל הסעיפים בדבר צווים מנהליים לעבירות המנויות בסעיף 204 לחוק כולל שימוש במקרקעין.כ"כ הרחבת אמצעי האכיפה ע"י שינוי סעיף 257 לגבי סמכות כניסה למקרקעין של פקיד עירייה כך שיותאמו סמכויות המפקחים להיכנס למקרקעין לסמכויות שוטר על פי חוק סדר דין פלילי (סמכויות אכיפה ומעצרים), [36] ועל פי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש). [37][38] בתחום חוק התכנון והבניה ובין היתר גם להסדרת האכיפה והענישה על בניה בלתי חוקית. ההתיישנות כטענת הגנה
מלבד טענות ההגנה הקבועה בסעיף 208 (ב) לחוק הקובעות כי תעמוד טענת הגנה לנאשם אם העבירה נעברה שלא בידיעתו או נקט אמצעים נאותים לקיום החוק בבניה הנידונה, קיימת סוגיה נוספת העומדת כמכשול בפני רשויות האכיפה והיא טענת בדבר התיישנות העבירה. כיוון שעסקנן בהיתרים בדיעבד על בניה שבוצעה בעבר, לסוגיית ההתיישנות משנה חשיבות בדיון זה. את טענתהתיישנות ניתן לסווג כ"סייגלמימוש האחריות הפלילית" ומכאן שהנחת היסודהמונחת בבסיסה היא שהעבירה המיוחסתלנאשמת אמנם בוצעה, ושהאחריות הפלילית בגינה אמנם התגבשה, אלא שאפשרות מימושה שלהאחריות נחסמה בשל קיומו של סייג שבדין[39] . טענה זו נטענת במסגרת טענה מקדמית לפי סיף 149(8) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב],התשמ"ב -1982 (להלן "החסד"פ"). בהיותה עבירה זו מסוג "עוון"[40], על פי סעיף 9 לחסד"פ, תקופת התיישנות הינה של 5 שנים ותימוכין לכך ניתן למצוא גם בשורת פסקי דין[41]. אי לכך, הוועדה אינה יכולה להגיש כתבי אישום עלעבירות בנייה שחלפו חמש שנים מביצוען מבלי שנפתחה חקירה בענייןזה[42]. ניתן לסווג את העבירה לשלושה חלקים: עבירה הפלילית בבניה שלא על פי היתר, עבירת השימוש במבנה ללא היתר ובניה ללא היתר כדין.
מגמת ביהמ"ש הינה לא לקבל טענת התיישנות כעניין שבשגרה ומקשה על הנאשם להיתלות בטענה זו, ע"י קביעה כי עבירת השימוש הינה עבירה נפרדת ושונה מעבירת בנייה ואין עליה התיישנות, היא מתחדשתונמשכת כל זמן השימוש הבלתי חוקי. כך נקבע בפרשת אמנון דפני [43] כי עבירת השימוש במבנה שהוקם ללא היתר, הינה עבירה מתחדשת,כיוון שהסעיף[44] קובע רף ענישה לכל יום בו העבירה נמשכת. נקבע כי חלק זה שלהסעיף מוסב יותר על עבירת השימוש מאשר על עבירת ההקמה, אשר קמה בנקודת זמן אחתומסתיימת בנקודת זמן אחרת בעוד השימוש חולש על פרק זמן נמשך. כמו כן, קובע ביהמ"ש כי נטל ההוכחה הראשוני הואעל הנאשם, שהרי חזקה שבדין היא כי מעשה נעשה ככלל בתנאים שאין בהם סייגלאחריות פלילית. בעניין גלאל[45] נקבע כי עם תיקון מס' 39 לחוקהעונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, ועם קביעתה של הוראת סעיף 34כב(ב)לחוק העונשין, העוסק ב"נפקותו של ספק", השתנה המצב, וכיום נדרש נאשם הטוען כי הואחוסה בצילה של אחת ההגנות בחוק, לעורר ספק סביר בדבר קיומו של סייג לאחריותהפלילית. מקום בו לא הצליחה התביעה להפריך ספק זה, יופטר הנאשם מאחריותו. כמו כן, ההלכה שצו הריסה אינו מתיישן[46].
מסלול אחר לניסיונות בימ"ש להדוף את טענת ההתיישנות הינו האמור בסעיף 212(5) לחוק, המתייחס לכך שמי שביצע את העבירה "איננו בר עונשין מסיבות שאין בהם כדי לעשות אתפעולתו חוקית" והמקימהאת הזכות לפעול כנגד בנייה בלתי חוקית באמצעי זה מקום שהאמצעי הפליליהתיישן[47]. על פי ההלכה הפסוקה[48], יש למושג "שאיננו בר-עונשין" משמעות מרחיבה, הכוללת כל מקרה שבו לא ניתן להעמיד את הנוגע בדבר לדין פלילי מכלסיבה שהיא . שם נאמר כי : "אדם שאינו בר-עונשין הוא אדם שאין להענישו כעת מסיבה כלשהי, ולא רק מי שמעולם לא ניתן היה להענישו בגין אותה עבירה. גם מי שאין להענישו בגין החנינה או ההתיישנות בא במניין מי שאינם בני-עונשין במובן סעיף 212(5)". אי לכך, התיישנות עבירת הבניה אינה הופכת את פעולת הקמתהמבנה ללא היתר, לפעולה חוקית ומתן צו לפי סעיף 212 לחוק אפשרי שעהשמדובר במבנה שהוקם, אולם לא ניתן להעמיד לדין את מבצע העבירה, בין כאשר אין להוכיחמי ביצע את העבירה ובין כאשר אף אם ידוע מי ביצע את העבירה לנוכח חלוף הזמן וקיומה של התיישנות. ביהמ"ש[49] קבע כי חלוף הזמן והעובדה כיהמבנים מצויים במקום מזה מספר שנים, אין בה כדי להפיג את האינטרס הציבורי בסילוקם,אלא נהפוך הוא, חלוף הזמן יש בו כדי להדגיש את הצורך הציבורי בסילוק המבניםמהמקום.
למרות ההלכה שנפסקה, לעיתים, ערכאות הנמוכות מראות בסלחנות כלפי עבריינים. בעניין גני פסגות[50] , שם ביטל ביהמ"ש צו הריסה תלוי ועומד נ' חברה קבלנית, בשל שיהוי בביצוע העיריה והמחדל בשתיקת העיריה במשך תקופה ארוכה שהוביל לכך שהבניה הסתיימה טרם מתן ההיתר והבנין היה לעובדה מוגמרת בשטח. למרות שלא נשלל ההליך הפלילי, הבניה הבלתי חוקית על כל סכנותיה הבטיחותיות והציבוריות עומדת על תילה. דוגמה נוספת ניתן למצוא בעניין טנא[51] ובפסיקתו כי בהליך על פי סעיף 212 לחוק, נטל ההוכחה כי בוצעה עבירה יהא כבד יותר ככל שמדובר במשיב תמים, אשר לא היה מעורב בבצוע הבניה ואין ברשותו מידע לגבי הבניה וכן ככל שחלפו שנים רבות ממועד הבניה והבניה עמדה על תילה שנים רבות בשתיקת הרשויות. בהצעת חוק סדר הדין הפלילי(תיקון- התיישנות), התשס"ח- 2008 , מוצע לתקן את סעיף 9(ג) לחסד"פ כך שתקבע מגבלה לפרק הזמן בו יוארכו תקופות ההתיישנות בעקבות חקירה בעבירות עוון, הסעיף קובע תקופת התיישנות בת שנתיים מיום ההליך המשפטי האחרון בניגוד למצב היום שכל פעולת חקירה על פי דין או פעולה מטעם בית המשפט, החלה מחדש את מניין תקופת ההתיישנות.
באנגליה ובאירלנד, למשל, ההתיישנות כלל אינה חלה על עברות פליליות, ובעיקרון אפשר להגיש כתבי אישום בכל זמן שהוא. בארצות הברית, לכל מדינה ומדינה יש דיני התיישנות משלה, שונים זה מזה, אך ישנם קווים משותפים לכולם, ישנו דירוג של תקופות ההתיישנות לפי חומרת העברה. עם זאת, בכל מדינות המשפט האנגלו-אמריקני יש עברות שבעניינן אין התיישנות כלל, כגון רצח, חטיפה, אונס, עברות הקשורות לטרור ועוד, בשאר העברות יש דירוג של תקופות התיישנות. בחוקי המדינות מפורטים פרקי זמן שאין לחשבם במרוץ ההתיישנות, לדוגמה בריחת החשוד או צורך בעדויות מחוץ לארץ. בגרמניה יש הסדר המזכיר במידה רבה את ההסדר בסעיף 9(א) בחוק הישראלי – מרוץ ההתיישנות נפתח מחדש בשל אירועים מסוימים אך לא יוכלו להביא לתקופת התיישנות שאורכה המצטבר עולה על כפל תקופת ההתיישנות המקורית, או להארכה למשך יותר משלוש שנים במקרה שתקופת ההתיישנות המקורית קצרה משלוש שנים. בשווייץ שונה בעת האחרונה ההסדר המשפטי בעניין ההתיישנות הפלילית. בעבר היה נהוג כלל דומה לכלל הגרמני, ואילו לאחר שינוי החוק בוטל כלל זה (בדומה להצעת החוק בישראל). מכל מקום, בעניין פשעים שבוצעו לאחר השינוי בחוק, הדין הוא שאין מקום למרוץ התיישנות חדש.[52]
שונה הדבר לגבי היתר בניה, לבניה ללא קבלת היתר כדין אין התיישנות, ייתכן וההתיישנות תפעל על העבירה הפלילית הכרוכה בכך אך המדינה זכאית לדרוש רישוי כדין גם אחרי יובל שנים. כך תדרוש המדינה כי יוצא היתר בניה בדיעבד ויוכשר ה"שרץ" ע"י התאמת התכנית לבניה שבוצעה ללא היתר בכל רגע נתון
[1]סעיף 1 לחוק :"כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט...או כל חומר אחר... כל חלק של מבנה המחובר לו חיבור של קבע".
[2]על פי סעיף 203 (א) לחוק .
[3]ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א , 794 (1984).
[4]הוועדה הבין-משרדית לבדיקת הבניה הבלתי-חוקית במדינת ישראל דו"ח הוועדה (2000).
[5]ר"ע 1/84 דוויק נ' הוועדה לתכנון ולבנייה, פ"ד לח(1), 494 , 495-496 (1984).
[6]ע"פ 9178/85 הועדה לתכנון ולבניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1985).
[7]מחלקת מידע ומחקר של הכנסת בניה בלתי חוקית בעיר לוד (2006).
[8] ועדת ההיגוי המצומצמת ליישום דוח ועדת החקירה הממלכתית לעניין בטיחות מבנים ומקומות המשמשים את הציבור דו"ח הוועדה 107(2005)
[10]Justus Reid Weiner "The global epidemic of illegal building and demolitions", Jerusalem center for public affair, no 498, 15 may 2003
[11] מבקר המדינה דו"חות על ביקורת בשלטון המקומי, באיגודים ובמוסדות להשכלה גבוהה (2002).
[12] משרד הפנים - היחידה הארצית לפיקוח על הבניה www.moin.gov.il/,
[13] תקנות התכנון והבניה, לעיל ה"ש 9.
[14]תקנות התכנון והבניה (דיווח על בניה שלא כדין), התשמ"ח-1987, ס"ח 271.
[15]החלטה מס' 964 של הממשלה ה- 31 " ישום דו"ח ועדת החקירה הממלכתית לעניין בטיחות מבנים ומקומות המשמשים ציבור" (31.12.2006).
[16] על פי סעיף 254 לחוק רשאית אף לעצור מי שאינו מקיים צו הפסקה שיפוטי או מנהלי ללא צו בימ"ש.
[17] סעיף 258 לחוק "... לפי פרק י' ייצג את הוועדה מי שהיועץ המשפטי לממשלה הסמיכו לכך."
[18] "(א) המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו - קנס או מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה ..."
[19]אין כל מניעה כי האזרח הרואה עצמו נפגע בגין הבניה הבלתי חוקית לייזום הגשת צו הפסקה שיפוטי.
[20] חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, ס"ח 43.
[21] ראה סעיפים 233, 238א(יב) לחוק .
" [22]( 1)אין למצוא את האדם שביצע את העבירה; (2) אי-אפשר או בלתי מעשי הוא למסור לו הזמנה לדין;(3) מי שהיה בעל הבנין בשעת ביצוע העבירה וביצע אותה איננו בעל הבנין עוד; (4) אין להוכיח מי ביצע את העבירה; (5) מי שביצע את העבירה מת או איננו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית"
[23]סעיפים 224- 238א לחוק.
[24]ליתר התנאים להוצאת צו הריסה מינהלי זה, ראה סעיף 231 לחוק .
[27]ועדת ההיגוי ליישום דוח ועדת החקירה הממלכתית לעניין בטיחות מבנים , לעיל ה"ש 37, בעמ' 107-130.
[28] הוועדה לבדיקת הבניה הבלתי-חוקית, לעיל ה"ש 33.
[29] (תיקון מס' 9) התשל"ח-1978, (תיקון מס' 43) התשנ"ה-1995, (תיקון מס' 69) התשס"ד-,2004, (תיקון מס' 68) התשס"ד-2004, (תיקון מס' 60) התשס"ב-2002, (תיקון מס' 25) התשמ"ח-1987.
[30] (תיקון מס' 43) התשנ"ה-1995, ס"ח 450.
[31] החלטה 85 של הממשלה ה-30 (25.3.2003).
[32] החלטת מס' 2386(תמ/51) של הממשלה ה-29 (1.8.2002). (בעקבות החלטה מס' תמ/51 של ועדת השרים לתיאום, מינהל וביקורת המדינה (9.7.2002)).
[33]החלטה מס' 3997 של הממשלה ה-31 "הגברת האכיפה של חוק התכנון והבניה" 24.8.2008. ראה גם: החלטה מס' 2216 של הממשלה ה-31 " יעדים לייעול הטיפול בבניה בלתי חוקית" (12.08.2007) ובאותו נושא: החלטה מס' 963 של הממשלה ה- 32 (26.11.2009).
[34]הצעת חוק התכנון והבניה ( תיקון מס' 87), התשס"ח-2008, ה"ח 728.
[35]חוק העונשין, התשל"ז-1977, ס"ח 226.
[36]חוק סדר דין פלילי (סמכויות אכיפה ומעצרים), התשנ"ו-1996, ס"ח 338
[37]פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969, ס"ח284
[38]החלטה מס' 777 " הרפורמה לשיפור וייעולתחום התכנון והבנייה " , לעיל ה"ש 15.
[39]ש"ז פלר, לעיל ה"ש 32 , כרך ב' בעמ' 622
[40]על פי סעיף 204 לחוק, העונש המירבי לעבירת בניה הינו שנתיים מאסר.
[41]ע"פ (מחוזי ב"ש) 7206/06סולימאן נ' מדינת ישראל, תק-מח 2006(4), 4398 , 4399 (2006).
[42] סעיף 9(ג) קובע בעבירות שנערכה לגביהן חקירה יתחיל מניין תקופת ההתיישנות מחדש מיום ההליך האחרון.
[43]עמ"ק (שלום ב"ש) 20038/03מדינת ישראל נ'אמנון דפני, תק-של 2006(3), 224 , 227 (2006).
[45]ע"פ (מחוזי יר') 30353/06היועץ המשפטי -עיריית ירושלים נ' גלאל גומנה, תק-מח 2006(3), 5305 , 5307 (2006).
[46]בג"צ 63/56 ודיע מרינה נ' הועדה לבנייה ולתכנון עיר חיפה, פ"ד י 1609 (1956).
[47]ע"פ (מחוזי ב"ש) 5194/08חנוקר אשר - נדוןנ' הועדה אשדוד, תק-מח 2008(2), 5973 , 5974 (2008).
[48]ע"פ 874/78 מוסטפא קאסם סואעד נ' הוועדה , הגליל המרכזי, פ"ד לה(1), 678 , 684 (1980).
[49]ב"ש (שלום אשד') 1134/07מדינת ישראל נ'חנוקר אשר, תק-של 2008(1), 17349 , 17354 (2008).
[50] ב"ש 351/99 גני פסגות בע"מ נ' עיריית תל אביב (2001) מתוך ספרו ד"ר רענן הר-זהב דיני התכנון והבניה, 511 ( שלמה פרץ עורך 2002).
[51]ב"ש (מקומיים הר') 25/00 מדינת ישראל נ' טנא שי, תק-של 2007(4), 10503 , 10506 (2007).
|
