היתר בדיעבד -ניגודי עניינים ברשות המקומית
מאת עו״ד רחלה אלוביק
הוועדות המקומיות והמחוזיות מחזיקות בסמכויות הרישוי והתכנון על פי סעיפים 18, 19 לחוק וכן בסמכות המעקב והאכיפה על הקמת מבנים בתחום שיפוטיהן המוניציפאליים, כפי שהוזכר לעיל.
בהתאם לעקרון החוקיות, רשויות מקומיות הן יציר כפיו של החוק ומוסמכות לעשות רק מה שהחוק מתיר להן במפורש. אם יפעלו מחוץ לגבולות ששרטט החוק יהיו מעשיהן חסרי תוקף. זאת בניגוד לרוב מדינות מערב אירופה שעל הרשויות חל עקרון ה"כושר כללי" המעניק לרשויות זכות ליזום ולפעול בכל תחום הנוגע לקהילה ובלבד שלא תהיה הפרת חוק האוסר זאת[1]. סעיף 27 לחוק מטיל על הוועדה את החובה להבטיח את קיומן של הוראות החוק ושל תקנותיו. מאחר ומועצת הרשות המורכבות מנבחרי ציבור מהווה את מליאה הוועדה ומאחר וראש העירייה בתוקף תפקידו זה מכהן כיושב ראש הוועדה, נוצרת לעתים התנגשות בין החובה החלה על פי חוק לבין רצונו הלגיטימי של מי שתפקידו מותנה בבחירות להיבחר שנית.
בבקשות להיתר בניה התואמות תכנית בתוקף ניתנה לוועדה שקול דעת מצומצם באם לאשר את הבקשה, ההלכה שנקבעה בעניין בלפוריה [2] היא כי שיקול הדעת של הועדה לסרב למתן היתר בניה התואם תב"ע, היה ונשאר שיקול דעת מצומצם ביותר שיש להפעילו רק במקרים חריגים. השופטת בייניש קבעה כי מצד אחד עלול שיקול הדעת של הועדה להיות מושפע שלא כראוי מהמצב שנוצר עקב אי החוקיות, ומצד אחר בהפעילה את שיקול דעתה בשלב מאוחר, עלולה היא לפגוע בזכות הקניינית פגיעה קשה יותר. כן נקבע לפני כן בעניין העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת אביב[3], שם גרס השופט מצא כי לוועדה המתבקשת להתיר היתר בניה נתון שיקול דעת לשקול שיקולי תכנון מעבר לעצם התאמתה של הבקשה לדרישות התוכנית המאושרת, אלא שהשימוש בשיקול דעת זה ראוי שייעשה בצמצום ובזהירות. מכאן הדרך לאשר בקשה להיתר בדיעבד התואמת תכנית בתוקף הינה קצרה ביותר ובעצם לא ניתן לוועדה מרחב שקול דעת לבחון באם הבניה פוגעת באינטרס ציבורי אחר שאינו מאופיין בתכנית המפורטת או בתכנית מתאר כגון האינטרס למגר את תופעת עברייני הבניה.
עם השנים נראתה מגמה הולכת ומתפתחת של ביזור סמכויות לשלטון המקומי ע"י העברת סמכויות מהשלטון המרכזי ומהוועדות המחוזיות אל השלטון המקומי והוועדות המקומיות. תיקון 43 לחוק הינו התיקון המשמעותי ביותר מאז חוקק החוק ב-1965. תיקון זה שינה את מבנה מוסדות תכנון, חלוקת סמכויותיהם והרכבם[4]. כל זאת מתוך הנחה כי יעילות ורווחה חברתית יושגו באופן מירבי ע"י מבנה פוליטי מבוזר אשר הקרבה הפיזית המתקיימת בו מאפשרת לאזרחים לחזק את האחריות הציבורית של נבחריהם לצורך יעילות המערכת, קיצור הליכים , הורדת הנטל מהוועדות המחוזיות, בכך תנתן תשומת לב רבה יותר לצורכי השלטון המקומי ופעולותיו ומוכנות לקבל פעולות שאינן עוסקות בעניין לאומי[5]. מאמצע שנות ה- 80 החל "ביזור פיסקאלי "[6] ברשויות המקומיות, דהיינו, ביזור כלכלי ועצמאות פיסקאלית, אופי המימון מבוסס באופן ניכר על מקורות עצמיים כגון מיסוי מקומי, ארנונה והיטל השבחה. ביזור זה יוצר תמריצים חזקים לנקוט ביוזמות מקומיות ושל שיתוף עם המגזר הפרטי במטרה להגדיל את הכנסותיהם. הואיל והבסיס למיסוי מקומי בישראל הוא מקרקעין, רשויות החלו במרוץ להשיג שליטה בנכסי מקרקעין והפקת רווחים כספיים ע"י מיסוי כך ששקול הדעת לגבי ניצול נכסים בבעלותם מוטה לכוון מקסום הרווחים על חשבון תכנון ארוך טווח. תיקון 43 לחוק הגביר את יכולתם של הרשויות לפעול באופן זה ונוצר תמריץ להפיק תכניות מתאר שיניבו מקסימום רווחים ע"י הגדלת השטח המיועד למסחר ותעשיה ובאמצעות הטבות ליזמים וקבלנים עד שמטשטש הגבול בין מעמדה הפרטי לציבורי ולא ברור לאיזה מערכת נורמות היא כפופה [7]. מגמה זו של ביזור נמשכת עד היום עם הרפורמה לחוק המתגבשת בימים אלה[8]. במסגרת הרפורמה שינוים מבניים במוסדות התכנון והרישוי לשדרוג יכולות הוועדות המקומיות, לרבות בחינת שינויים דרושים בהרכב הוועדות, נוכחות נציגי ממשל והמשאבים העומדיםועוד.
שיטת הביזור זכתה לביקורת נוקבת, דו"ח ההתפתחות העולמית של שנת 2000 [9] מחזק את הביקורת וטוען כי הביזור יכול להנמיך את איכות השירותים הציבוריים כפי שהתרחש באמריקה הלטינית וברוסיה. הביזור מייצר הבדלים ברמת השירותים ובנטל המס בקרב רשויות שונות הנבדלות במקורות הכנסה ובצרכים ובמצב זה השלטון המקומי לא בהכרח יקח בחשבון השפעות חיצונית חיוביות העשויות לתרום למדינה כולה.
בבריטניה חל תהליך של חיזוק הממשל המרכזי והקטנת סמכותן של הרשויות המקומיות . למרות שעיקר סמכויות התכנון הן בידי הדרג המקומי נותרה לדרג המרכזי, קרי, השר הממונה Secretary of State) ) הזכות להחזיר לעצמו סמכויות מסוימות כראות עיניו ולהכריע בנושאי תכנון במקום ועדת תכנון מקומית. בארה"ב לעומת זאת חל תהליך של הקטנת כוחו של הממשל הפדראלי תוך הענקת סמכויות ויתר שקול דעת למדינות ולרשויות השונות[10].
סכנה נוספת העומדת לפתחי ביהמ"ש במגמת הביזור הנ"ל הינה בעיית ניגוד העניינים. ניגוד עניינים הינו מצב בו חבר מוסד תכנני נמצא בזיקה לאינטרס כלשהו באופן שקיים חשש שלא יוכל למלא תפקידו כחבר מוסד תכנוני מבלי להטות עמדתו לטובת האינטרס ע"ח טובת הכלל [11].
מרבית מוסדות התכנון מתפקדים בשני כובעים:כרשות מנהלית וכרשות מעין שיפוטית. בכובע אחד הרשות הינה בעלת נכסים הדואגת למימושם המרבי לטובת הקופה הציבורית, ומאידך מתפקדת כועדת בניין עיר ומפקחת על כל עבודות הבנייה.למעשה, נוצר קושי מובנה של ניגוד עניינם בתוך הוועדה. הועדה יכולה להציג תכנית, לשמוע מתנגדים, לדחות אותם, לבנות, להוציא היתרי בניה, לשלם אגרות, לקנוס עצמה על חריגות בניה וכו'[12].
תיקון 43 לחוק קבע בעניין זה בסעיף 47א לחוק כי חבר מוסד תכנון לא ישתתף בדיון ובהצבעה, אם הוא נציג של גוף אשר יזם את התוכנית המובאת לדיון או של גוף אחר, אשר הגיש התנגדות או ערר לאותה תוכנית, או שהוא נטל, כחבר, חלק בהחלטת אותו מוסד שעל החלטתו הוגשו ההתנגדות או הערר. ס' 47 לחוק קובע את הכללים המיוחדים בחוק למצב בו המוסד מתפקד בתפקיד מעין שיפוטי. בעניין האדריכל קאסוטו[13] קבע בימ"ש כי גם בנושאים תכנוניים יכול להווצר ניגוד אינטרסים, כן נאמר כי בהבחן סיטואציה אשר בה יטען ניגוד עניינים, אין צורך להשתכנע כי הלכה למעשה נוצר ניגוד עניינים. די בכך שמבחינת הנתונים האובייקטיביים, ועל סמך השיקולים המבוססים על ניסיון החיים והשכל הישר, קיימת אפשרות סבירה שהנושא בשתי כהונות ציבוריות או המכהן בתפקיד ציבורי ובעיסוק פרטי, עלול להגיע למצב של ניגוד עניינים . כן עמדה על כך השופטת דורנר[14] כי לנוכח הרגישות המיוחדת של תחום התכנון והבניה וההשלכות הכספיות של החלטות ועדות התכנון, ראה המחוקק להגביר את ההגנה על הערך החברתי שבטוהר ההליך המנהלי על ידי קביעת נורמה פלילית בסעיף 47(א) לחוק.
במספר רשויות מקומיות, ראש הראשות מכהן גם כראש הוועדה, צירוף זה מוביל לעיתים לניגוד עניינים וחוסר יכולת קבלת החלטות נגד ציבור בוחריו. כמו כן, קיימת בעיה של אכיפה סלקטיבית בכך שהגורמים האחראים אוכפים את החוק פחות על עברייני תכנון ובניה בעלי ממון רב, בעיקר משום שהרשות זקוקה להכנסות הנובעות מאותם בעלי ממון [15] . בדו"ח זיילר [16] נקבע כי הדרג הנבחר ברשויות מקומיות ובעיריות שוקל שיקולים בלתי ענייניים, ועל הדרג המקצועי מופעלים לחצים, הרשויות המעורבות בצורה זו או אחרת בהליכי התכנון והבנייה אינן מקיימות את הוראות החוק ובין השאר אינן בודקות היבטים שונים של דרישות החוק. מעל לכול – יש שהן עצמן מפירות את דיני התכנון והבנייה ובונות מבנים ללא היתר ומפרות צווי הריסה המוטלים לביצוע על הועדה. כך גם קבע השופט ברנזון בעניין קדמת לוד[17]: "אין כאן גוף של מתכננים המוכנים להגן בכל מאודם על ערכי התכנון, ואין עניין בגוף של משפטנים ואנשי חוק שאכיפת החוק יקרה לליבם, אלא נבחרי ציבור, חברי מפלגות ואנשי קואליציות שפעולתם מושפעת מגורמים רבים וטבורם קשור למוקדים שונים". במערכת ההתנעה של הועדות המקומיות, אין למצוא דווקא את החוק וכיבוד החוק כגורם מרכזי לפעולה, במקרים רבים השיקול הוא, מה נזק פוליטי-ציבורי ייגרם אם לא ייאכף החוק ומה תועלת לעומת זאת תצמח מכך, ואם ניתן לסייע למבקש הסיוע ולשמור על חזות של שמירת חוק או לנקוט בהליכי רישוי בדיעבד - מה טוב. ניתן להבחין במגמה כמעט בכל הרשויות כי ככל שמצבו של העבריין חמור יותר בתוך המערכת המשפטית, כן ייזקק הוא יותר לעזרתן של הועדות המקומיות שנטייתן הטבעית לסייע לו[18]. בשורה ארוכה של פסקי דין קבעו בתי-המשפט כי התרי בניה שניתנו על ידי ועדות מקומיות הם בטלים וחסרי כל תוקף בהיותם מנוגדים לתכניות בנין ערים. בתי המשפט אף הרחיקו לכת, הרשיעו ואף גזרו עונשי מאסר על קבלנים ואחרים אשר בנו בהסתמך על היתרים בלתי חוקיים אלו. המצב החמיר עד כדי כך שהכנסת נאלצה להתערב וחוקקה את סעיף 48א' לחוק הקובע עונש של שנת מאסר לחבר מוסד תכנון או לעובר מוסד תכנון שנתן ידו למתן היתר בלתי חוקי[19].
כתוצאה מההליכים של רישוי בדיעבד, מתעוותת ומתעמעמת ראייתו של אוכף החוק, ומתחלפת בנקודת המבט של נותן ההיתרים. בהליכי רישוי בדיעבד מקפידים פחות על ערכים תכנוניים וארכיטקטוניים, והשאיפה, בדרך-כלל, היא להתפשר ולוותר, כדי לנסות ולחיות עם הקיים, הגם שבעבירה הוקם. כך יכול גם כביש מתוכנן לשנות את מקומו המיועד, או אף להתבטל, ושטח שתוכנן לבית קברות עשוי להצטמצם כאשר מבנים בלתי חוקיים שניבנו עליו יקבלו היתרים בדיעבד[20].
כאמור, על פי סעיף 47א וסעיף 48 לחוק חל איסור על חבר מוסד תכנוני להשתתף בדיונים בנושאים שיש לו בהם עניין אישי. בפועל, חברי מועצה וחברי וועדה דנים כבשגרה בנושאים של מקורבים להם ואנשי שלומם וחמור מכך בנושאים שיש להם בהם ענין ישיר. דו"ח מבקר המדינה [21] מציין כי בנוגע לעירית נתניה מדיניות הוועדה בכל הנוגע להכשרת בנייה בלתי חוקית יש בה כדי לחתור תחת המטרה של מיגור עבריינות בנייה, הוועדה המקומית נתניה המליצה לפני הוועדה המחוזית לאשר תכנית מפורטת להגדלת שטחי הבנייה במגרש, תכנית שנועדה להכשיר בדיעבד חריגות בנייה שביצע חבר המועצה וחבר ועדת המשנה.
על פי סעיף 27(א)[22] לחוק החובה לכבד ולקיים את החוק היא חובה בסיסית, המובנת מאליה. הפרת חובה זאת עלולה להקים אחריות משפטית, אזרחית או אפילו פלילית, לפי נסיבות המקרה[23]. למרבה הצער, קורה שרשויות מקומיות וועדות מקומיות פועלות יחד עם יזמים וקבלנים, אם ביודעין ואם ברשלנות, מתוך כוונה לשרת אינטרס של הרשות או אינטרס אחר, בניגוד לחוק. בעניין מרכז הספורט[24] קבע בימ"ש העליון ע"י השופט זמיר כי גם למועצה וגם לוועדה היתה מעורבות ישירה ורצינית בביצוע הבניה בניגוד לחוק, ולכן לה גם חלק מן האחריות, אם לא משפטית אזי ציבורית, לעבירות שבוצעו. הוועדה שיתפה פעולה בכל מה שנעשה מתוך אינטרס מסחרי של המועצה ומתוך חוסר הבחנה בין תפקיד הוועדה לבין תפקיד המועצה . "המועצה התקשרה בחוזה מסחרי טהור עם הקבלנים והיזמים כשפניה לרווחים כספיים שתפיק מהמרכז העומד לקום, וכאשר ישבה כוועדה מקומית התעלמה לחלוטין מתפקידה עפ"י חוק וראתה לנגד עיניה את האינטרס המסחרי הצר, תוך הפקרת האינטרס המוקנה לה בחוק, ואשר צריך להדריכה לפעול לטובת הציבור כולו, כולל הדיירים המתגוררים בסמוך למרכז".
הקשר בין היזם לבין העירייה, כאשר העירייה היא גם שותפה וגם אחראית לתקינות הליכי התכנון והבנייה של הפרויקט ולפיקוח עליהם, הוא מצב מיוחד במינו, שמעמיד את העירייה בניגוד עניינים פוטנציאלי ואת היזם בתחושה פסיכולוגית שהשלטון איתו. בפרשת בניני קדמת לוד [25] קבע כב' השופט ברנזון לגבי מקום בו משמשת מועצת הרשות כוועדה כי: " חברי המועצה הם עסקנים מקומיים שלא תמיד שיקוליהם הם שיקולי תכנון נאותים. במצב הטוב ביותר, לא פעם נסחפים המה בלהט הרצון לקדם את הפיתוח המואץ של המקום ומוכנים לאשר כל הקלה וחריגה, בניגוד לדעת מומחי התכנון ואיכות החיים והסביבה ; לעתים אינם מסוגלים לעמוד כנגד לחצים ציבוריים ופרטיים מצדדים שונים ומאשרים דברים בניגוד לחוק ; ובמצב הגרוע ביותר - זהו מקור לפרוטקציות, לנוהגים פסולים ואף פתח לשחיתות." האם אפשר במצב זה לצפות להגשת כתבי אישום ולאכיפת צווי הריסה על-ידי הועדות המקומיות? דומה שברוב מקרים אלו, הנטייה הטבעית של הרשות לעזור למבקש להשיג את האישורים הדרושים וכל עוד הליך זה נמשך, לא ירצו לנקוט בצעדי אכיפה.
זאת ועוד, בנושא עבירות הבנייה אמצעי הפיקוח על הרשויות המקומיות דל ביותר, מרבית נציגי התביעה הפועלים מכוח ייפוי הכוח של היועמ"ש הניתן ליועצים המשפטיים, הם עובדי הרשות [26]או עורכי-דין מהסקטור הפרטי הנותנים שירותים משפטיים לרשויות מקומיות. על אלו כמו על אלו, אין פיקוח ובקרה של ממש. מבקר העירייה בתוקף סמכותו אמור לבקר ולפקח על פעולות הרשות[27] אך "טומן בדרך כלל ידו בצלחת", בהיותו אף הוא עובד הרשות, בקרתו סלקטיבית ודלה בכל הקשור לדרכי הרישוי והפיקוח על עברייני בניה. וועדת ההיגוי שהוקמה ליישום דו"ח זיילר[28] המליצה להרחבת ההגנה על אנשי המקצוע בתחום אכיפת חוקי התכנון והבנייה. הוועדה ממליצה להרחיב את ההגנה על מהנדסי הוועדות המקומיות, על התובעים ועל מנהלי יחידות הפיקוח על הבנייה כדי לאפשר הפעלת שיקולים מקצועיים בלי לחצים הנובעים מכפיפות אנשי המקצוע לנבחרים ומהעובדה שהם מתמנים ע"י הוועדות המקומיות. הוועדה ממליצה גם להקנות לשר הפנים, באמצעות רשות התכנון והבנייה, את הסמכות להורות על החזרת מהנדס או מפקח לתפקידו בכל מקרה של פיטורים לא ראויים, ולהסמיך את פרקליט המדינה למנוע פיטוריו של תובע, אם נעשו בלא עילה כדין.
עם זאת מעט פסקי דין ביטלו החלטת מוסד תכנוני בשל החלטה שהתקבלה משיקולים זרים בשל הקושי להוכיח את קיומם, קושי של העותר לקבל גישה לפרוטוקולי הדיון הפנימי ולפרוטוקולי ישיבות הכנה וקושי לבחון את הלך מחשבותיו של חבר המוסד התכנוני.[29]
גם מי שרוצה בעצמאותו של השלטון המקומי צריך להיות מודאג מהאפשרות כי הוועדות המקומיות, יוכלו לאשר תכניות בנין ערים. הניסיון מלמד כי הרשויות המקומיות אינן מצליחות לעמוד בלחץ העצום שמפעיליםבעלי אינטרסים, וזאת משום שאינטרסים בקרקע הם אינטרסים בעלי ערך כלכלי רב. התוצאה במקרים רבים היא כניעה ללחצים אלו[30]. למרות הביקורת שהועלתה בפסיקה, המגמה הניכרת בחקיקה היא העברה נוספת של נושאים מתחום השלטון המרכזי לשלטון המקומי אך עם זאת תוך הכנסת הליכי בקרה ופיקוח על הרשות המקומית. ביוני 2006 אישרה הכנסת את תיקון לחוק מס' 76 המאפשר לשר הפנים להסמיך וועדות מקומיות המקיימות " באופן מקצועי ויעיל מערכת תכנון ואכיפה של הוראות חוק זה והתקנות לפיו"[31] לאשר תכניות מפורטות התואמות תכנית מתאר מקומית. כן אושרו תיקוני חקיקה שונים[32] במטרה לחזק את מעמדם של בעלי מקצוע בוועדות, כך שנוכחותם ומעורבותם בתהליך קבלת ההחלטות יאפשר בקרה מקצועית וציבורית על הוועדות.. לאחרונה אושר ברוב קולות ע"י ועדת שרים בראשות ראש הממשלה בנימין נתניהו, חוק הרפורמה במוסדות התכנון[33] במסגרת הרפורמה מומלץ לבטל או לחלופין להחליש את הוועדות המחוזיות, תוך התחזקות הוועדות המקומיות ע"י שינוי בהרכב הוועדות המקומיות בדרך של הוספת גורמים מקצועיים לחברי הוועדות המטרה להשוות את רמת המקצועיות והניטראליות לאלה הוועדות המחוזיות. מטרת החקיקה הייתה להקל על הוועדה המחוזית ולשחרר אותה מהטיפול בעניינים שבתחום המקומי אך השינויים המתוכננים לגבי מנגנוני הבקרה, הפיקוח והליך הדיווח לוועדה המחוזית מעקרים תכלית זו מעיקרה.
הכשרת בניה בלתי חוקית כתוצאה ממחדלי הרשות
על פי סעיף 27 לחוק[34] חובה על רשות מקומית לפעול בהתאם לחוק. על פי סעיף 145(ב) לחוק אין לוועדה רשות לתת היתר בנייה בניגוד לתכנית החלה על המקרקעין. על פי תקנה 17(א) לתקנות התכנון והבנייה[35], ההיתר אינו חזות הכל ועליו להתאים לכל התכניות התקפות ולכל דרישה בתקנות ובחוק. במקרים רבים ובשטחים נרחבים התכנון על פיו הרשות פועלת במתן היתרים הינו תכנון ישן שאינו עונה על צרכי הזמן, וכל עוד לא נעשה תכנון מודרני ומקיף, נמצאים מבקשי ההיתרים במצב קשה. ועדות מקומיות האמורות ליזום ולהכין תכניות מתאר מקומיות או תכניות מפורטות, חשות לעתים תחושת אשם חלקית על העדר תכנון הולם, ואילו הבונה ללא היתר חש בלגיטימציה חלקית למעשיו. הועדה שלא יזמה ולא הכינה תכנית מתאר מקומית, עשויה למצוא עצמה במצב בו היא מחפשת דרך להתיר בדיעבד את שלא תכננה ואולי לא הייתה מתכננת מראש, וכשלא ניתן יהיה להתיר את ש כשם שאין להתיר לרשות להתחמק מקבלת ההחלטה באמתלה שהנושא הממתין להכרעה יגיע לפתרונו הראוי מבלי שתפעיל את סמכותה וכן אין להתיר לה לפעול מהטעם שהיא מצפה לשינוי הדין. כאשר מדובר בסמכות המופעלת בעקבות קבלת בקשה, הרי הבקשה היא המפעילה את "מתג ההצתה" ועל הרשות להניע את גלגלי הסמכות בהתאם לדין הקיים.[36] רשות שאינה נוהגת כך , בתי המשפט יכפו עליה לעמוד בחובה המוטלת עליה.
במקרים לא מעטים, כשהתכנית הקיימת מיושנת או שכלל אינה קיימת, מתחיל היזם, הציבורי או הפרטי, את דרכו בהליכים לאישור תכנית חדשה או לתיקון התכנית הקיימת. הליכים אלו, על-פי טבעם, עשויים להתארך כשנה ולעתים שנתיים ויותר. הדיון במוסדות התכנון מתבצע כשהיזם כבר חסר סבלנות, הכנותיו כבר הושלמו, הוא מוכן ורוצה להתחיל מיד בבנייה והפסדים עלולים להיגרם לו אם יתעכב. דומה שברוב המקרים האלו, אם לא בכולם, הנטייה הטבעית תהיה לנסות שנית ושלישית להשיג את האישורים הדרושים וכל עוד הליך זה נמשך וכל עוד ליזם יש "סיכוי" לקבל היתר, לא ירצו לנקוט בצעדי אכיפה. [37]
במקרים בהם ניתן היתר בניה, לכאורה, כחוק אך ישנה אי התאמה לדרישות סטטוטוריות אחרות ההיתר בטל, בכך מפרה הרשות את המוטלת עליה, לגרום לנזקים לפרט ויכולה לזכות אותו בפיצויים מהרשות. לכן, הרשות מבחינתה תעשה כל שביכולתה להכשיר את היתר הבניה הלא חוקי בכך שתשאף לאשר את הבקשה בדיעבד כדי להימנע מתשלום פיצויים לנפגע.
בעניין מרכז הספורט[38] הכשירה הועדה המקומית- אזור בניה לא חוקית במרכז הספורט ע"י שינוי תכנית מפורטת בדיעבד בניגוד לתכנית מתאר שהייתה בתוקף וסללה את הדרך לחברה היזמית לקבל היתר בניה. היתר בניה הנוגד תכנית מתאר בתוקף הינו למעשה היתר בניה בלתי חוקי.כשנתברר לוועדה המחוזיתלתכנון ולבניה כי המרכז נבנה שלא בהתאם לתכנית המתאר, פנתה אל ביהמ"ש וביקשהצו הפסקה שיפוטי. היזמים הואשמו בעבירותשל בניה ושימוש במקרקעין בלא היתר כדין, לפיכך פסק ביהמ"ש כי מדובר בהיתרים בלתי חוקיים אשר אין להם כל ערך, הן בהיותם נוגדים את התכנית והן בהיותם פגומים בדרך הוצאתם באמרו כי "ההיתר בא להכשיר את החטא שלהקמת מגרשי הטניס בניגוד לתכנית הבינוי, אך הוא עצמו לוקה באותו חטא".ולפיכך בניה על יסוד היתריםאלה כמוה, כבניה ללא היתר. וכך אמר לעניין זה,מ"מ הנשיא י' כהן [39]: " ואם הרשות פעלה שלא כדין בשיקולים שהיא שקלה במתןההיתר או בדרך הוצאתו, הרי האשם העיקרי, ולעתים היחיד, הוא הרשות עצמה... הדרךהנכונה, שבה יש ללכת כדי למנוע מוועדות מקומיות לפעול בניגוד להוראות החוק או מתוךשיקולים פסולים, היא - להטיל את האחריות על חברי אותן הוועדות או על עובדי הרשויות,שלא מילאו את תפקידיהם כדין. במידה מסוימת נעשה כבר הדבר על-ידי האמור בסעיף 48לחוק, כפי שחוקק בשנת תשל"ח-1978, ויש לקוות שדרך זו תהיה יעילה למניעת מתן היתריםשלא כדין".ביהמ"ש הוציא צו הריסה והתאמה של מרכז הספורט לתכנית המתאר, אך השעה את תוקף הצו לתקופה של שנתיים, וציין כי אם בינתיים תשונה תכנית המתאר, ניתן יהיה להתאים את הבניה לתכנית החדשה, לפי היתרי הבניה שיינתנו על פי תכנית זאת.
במגזר הערבי המצב חמור במיוחד, אזלת יד השלטון המרכזי נקבעה גם בדו"ח שהוגש לכנסת בנושא הבניה הבלתי חוקית [40] ונקבע כי אחד הגורמים לריבוי העבירות במגזר הערבי הוא כי במקרים רבים לא הוקמו בישובים ערביים ועדות מקומיות, ותחת זאת שויכו היישובים לוועדות מרחביות המנוהלות בידי יהודים אשר לא גילו רגישות מספקת לצרכיה של האוכלוסייה הערבית. כמו כן קיים חוסר ייצוג אפקטיבי לנציגים מן המגזר הערבי בוועדות התכנון והבניה והמתכננים אינם מבינים את צורכי הכפר או את המבנה החברתי והמנטלי השורר בו. [41]. לא אחת, מתקבלות בהקשר של צווי הריסה החלטות שסבירותן מפוקפקת, ואשר משקפות חוסר רגישות, ולעיתים גם חוסר תבונה. עם זאת, בכל הנוגע לבניה בלתי-חוקית במקום בו לא ניתן להביא ללגיטימציה של המצב על המדינה לפעול לאכיפת החוק ללא רתיעה. [42] בעניין ועדה מקומית רכס הכרמל[43] נקבע כי קיימת הזנחה של ממש בטיפול הרשויות בקידום התכנון ובהכנת תכניות לגבי הישובים עוספיה ודלית אל כרמל. מצב זה מצדיק אפליה מתקנת ודחופה לטובת מרחב התכנון המקומי שבתחומו נמצאים שני הישובים האלה, אולם, אין בכך להצדיק, בשום אופן, ביצוע עבירות על חוק התכנון והבניה, הן מצד התושב והאזרח החפץ לעשות לביתו, קל וחומר, לגבי רשויות התכנון עצמן. הועדה חייבת לקיים בקפידה את הוראות החוק. המצב הנוכחי, שלפיו סיגלו לעצמם אנשים לבנות ללא היתר, בלא תשלום אגרת הבניה, איש כעולה על רוחו, גם במקומות בהם ניתן לקבל היתר, הוא תוצאה ישירה של אופן פעולת הועדה וכי "עם פרי באושים זה אין להשלים, ונדרש עמל של שנים, כדי להחזיר את הגלגל אחורנית".
בפסק דין שניתן לאחרונה בעניין חמדאן[44] קבע ביהמ"ש המחוזי ע"י השופט נועם סולברג כי אין לקבל את התלות בין קיומה של תכנית מתאר תקפה לבין הלגיטימציה שבביצוע פעולות אכיפה לפי חוק התכנון והבניה. במישור המעשי התלות היא הפוכה: ככל שהבנייה הבלתי חוקית משגשגת, כך קשה יותר על הרשויות להכין תכנית מתאר. העובדות הנקבעות בשטח מכלות את מרחב התמרון בהכנת תכנית שתעמוד בתקנים הנדרשים ופוגעת באפשרות כי בעתיד ניתן יהיה להגיע לתכנית מתאר מאושרת, כדי שהתושבים יוכלו לקבל היתרי בניה כדין. כן גם הנשיא שמגר[45] הטיל בקורת חריפה על העוול שנגרם לתושב כתוצאה ממחדלי הרשות המקומית וקבע כי כאשר ענייןמתמשך במשך שנים רבות אם בשל חוסר יכולתן של רשויות השלטון, המופקדות על הענייןלפי החוק, לגבש דעתן או בשל חוסר יכולתן לגייס את המשאבים הדרושים כדי לבצע אתהתכנית, אין בעל המקרקעין חייב לשבת ללא מעש ולצפות עד אין קץ. גם לציפיה ישלהציב גבול סביר, ואין להותיר את האזרח במבוי סתום, אשר נקלע אליו, מאחר שאינו יכוללעשות ברכושו את אשר היה רוצה. גם בענין רובינשטיין[46] יש התייחסות להבטחות שווא ומצג שוא של הוועדה לתכנון ולבנייה ובית המשפט העליון קיבל את הטענה כי נגרם לקבלן נזק בגלל טיפול רשלני וארוך של הוועדה בהיתר הבנייה.
בעניין עמותת כפר נווה עתיד[47] שם נמנעה הוועדה מלדון בתכנית מפורטת שהגישו תושבי הכפר ביוזמתם למען הסדרת מעמדו התכנוני של הכפר ולהכשרת הבניה הבלתי חוקית בכפר[48]. שם אמר ביהמ"ש המחוזי כי הימנעות רשויות התכנון לדון בתכנית הינה בניגוד להוראת סעיפים 77 85(ב) לחוק וכי הגשתה של תכנית להכשרה בנייה בלתי חוקית מהווה שיקול לגיטימי לעיכוב ביצוע צו הריסה.
בדו"ח מבקר המדינה-2008 [49] בעניין הוועדה המקומית -עיריית עיר הכרמל, נמצא כי נעשתה תכנית לגליזציה שמטרתה להסדיר רישוי למבנים שנבנו שלא כדין בתחום תכניות מאושרות, אך התכנית מתקדמת באיטיות. נקבע כי הוועדה אינה ממלאת את תפקידה כראוי בתחום התכנון והבנייה ואכיפת החוק במרחב התכנון שבאחריותה, וכתוצאה מכך נמשכת תופעת הבנייה הלא חוקית. הדו"ח ממליץ לחייב התערבות של הוועדה המחוזית לשינוי יסודי, לרבות בחינת הפעלתו של סעיף 28 לחוק - כפיית ביצוע על ידי הוועדה המחוזית או לבחון אפשרות לפעול לפיזורה ולקביעת ועדה ממונה במקומה.
בדיון שהתקיים בכנסת בנושא בעיות תכנון ובנייה ביישובים ערביים[50] בו השתתפו חברי ועדת הפנים ואיכות הסביבה בנוכחות ראשי ערים מהמגזר הערבי אמר מהנדס ועדת עירון : "במרחב עירון מרבית התוכניות שיש לנו הן מתחילת שנות השמונים. התוקף של תוכנית מתאר הוא 20 שנה לכל היותר. התוכנית, שאמורה לספק צרכים, כבר לא רלוונטית ואז יש בנייה בלתי חוקית."
בדו"ח שהגישה מחלקת מידע ומחקר של הכנסתלוועדת הפנים ואיכות הסביבה[51] נקבע כי העיר לוד נודעה לשמצה בשל היקף הבניה הבלתי חוקית בעיקר במגזר הערבי. בשנת 2004 הסכימו "מינהלות התושבים" לעצור את הבנייה הבלתי-חוקית בשכונה ולשמור על החלוקה שתכנן משרד הבינוי והשיכון. בתמורה, הסכימו הרשויות להכשיר בדיעבד את הבנייה הבלתי-חוקית שנעשתה עד סוף שנת 2004. משרד הבינוי והשיכון תיעד את כל הבנייה הבלתי-חוקית שנעשתה בשנה זו, ובתמיכת "מינהלות התושבים" אמורה להימנע בנייה בשטחים ציבוריים שמתוכננת בהם הקמת תשתיות. מבנים שבכל זאת ייבנו עתידים להיהרס.
ההלכה הפסוקה היא הינה כי היעדר תכנון אינו מונע מרשויותהתכנון הוצאת צווי הריסה מינהליים אם כי נכשלות הערכאות הנמוכות ביישום הלכה זו, כך נקבע גם בעניין דכה[52] שם נדונה השאלה מה על בעל נכס לעשות אם בגלל הליכי תכנון איטיים נבצר ממנו לקבל היתר בניה, שעה שנוצרת התנגשות בין זכותהקניין - זכות חוקתית - לבין הליכי התכנון. ביהמ"ש המחוזי בפסק דין חברתי של השופטת המחוזית ד"ר מיכל אגמון-גונן, קבע כי בתום פרקזמן, שהוא תלוי נסיבות, גוברת זכות הקניין. "משהחזיקה הרשות שכונהשלמה כבני ערובה ואינה מסיימת את הכנת התשתית... נפגע שלטון החוק מפעולות הרשות,הפועלת בחוסר תום לב ובהיעדר הגינות. במיוחד כך, כשהמדובר - כנאמר - באוכלוסיהמוחלשת ". בערעור לבימ"ש העליון בפסק דין עקרוני ע"י השופט א' רובינשטיין פסל ביהמ"ש פסיקה זו וקבע כי הדבר יהיה כפתיחת פתח להפקרות ומשמעות פסק הדין, אם יעמוד על כנו, הוא כי "יבנה הבונה כחפצו, ומשתבוא גאולת הליכי התכנוןיבוא גם יום "עשיית סדר" בבניה הלא חוקית;". וכי המצב של עצלתיים בביצוען של תוכניות הוא רעה חולה, אך אין מרפאים רעה חולה ברעה חולה לא פחות, בפתיחת פתח להפקרות, ל'איש הישר בעיניו יעשה'", האמירה כי הנושא יהא תלוי ועומד עד להסדרה מזמינה עוד ועוד בונים לא חוקיים, והפעם בהכשר ביהמ"ש. בכך למעשה יישם בימ"ש את ההלכה כי לא תעמוד הגנה לעבריין כי הבניה הבלתי חוקית נעשתה בשל מחדלי הרשות ובכך הינו פטור עד שתושלם התכנית ויתאפשר לו להכשיר את הבניה ע"י הגשה בקשה להיתר בדיעבד.
נורמות היסוד של שמירת החוק התנפצו בכל הנוגע ליישוב הבדווי בנגב, בעיקר בכל הנוגע לבניה בלתי חוקית שהגיעה למימדים עצומים, כך קבעה וועדת גולדברג[53]. איום ההריסה אינו מרתיע את התושבים ונקבע כי אין עוד אפשרות מעשית לממש את כל צווי ההריסה ולהרוס את כל הבניה הבלתי חוקית. הבדווים מצדיקים זאת בהעדר חלופה משלא ניתן לקבל היתרי בניה בכפרים הלא מוכרים. לא רק זאת, אלא גם רשויות המדינה בנו בעבר מוסדות חינוך ומרפאות בלי היתרי בניה.
הצעה לתיקון החוק [54] המונחת לאישור הכנסת בימים אלה מציעה החמרה נוספת בענישה על פי סעיף 48 לחוק של שלש שנים במקום שנה, על גורמים מקצועיים במוסדות התכנון אשר חותמים על תכנית, היתר או אישור ומודעים לכך שחתימתם ואישורם נעשו בניגוד לחוק. כך נכתב בדברי ההסבר: "חלק בלתי נפרד מהתופעה נעוץ באווירה השוררת במוסדות התכנון לתת היתרי בניה שלא כדין או היתרי בניה עמומים הפותחים פתח לפני בעל ההיתר לביצוע עבירות בחסות החלטת מוסד תכנוני". העדר אכיפה מערער את הסדר החברתי ופוגע באמון הציבור בשלטון, האזרח לא יוכל לכבד את המדינה וחוקיה אלא אם כן המדינה תכבד את עצמה ותתחיל לבצע אכיפה.
[1]רחל אלתרמן ועינת גבריאלי בין מרכוז קיצוני לביזור קמצני-תכניות שבסמכות מקומית לפי חוק התכנון והבנייה 43 (צורית ערמון עורכת, 2008).
[2]ע"א 482/99 בלפוריה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הועדה לתכנון ולבנייה - יזרעאלים , תק-על 2001(4), 970 , 978 (2001)
[3]בג"צ 1636/92העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל-אביב, פ"ד מז(5), 573 , 583-584 (1993).
[4]ראה ס' 62א(א) לחוק בדבר תכניות בסמכות וועדה מקומית.
[5] רחל אלתרמן בין מרכוז קיצוני לביזור קמצני, לעיל ה"ש 111, בעמ' 17-14 .
[6]ישי בלנק "מקומו של המקומי: משפט השלטון המקומי, ביזור ואי שוויון מרחבי בישראל" משפטים לד 219 (2004).
[7]ישי בלנק ", שם בעמ' 262
[8] החלטה מס' 777 " הרפורמה לשיפור וייעולתחום התכנון והבנייה " , לעיל ה"ש 15.
[9]Government"World Bank, (2000)" Decentralization: Rethinking
World development report, 1999/2000, Ch 5. מתוך ספרה של רחל אלתרמן ועינת גבריאלי, לעיל ה"ש 111
[10]Wolman,H.(1988), "Understanding Recent Trends in Central-Local Relation: Decentralization in Great Britian and : Decentralization in U.S.A European Journal of Political Research, Vol. 16 pp. 425-435מתוך ספרה של רחל אלתרמן , לעיל ה"ש 111, בעמ' 27.
[11]הוועדה בנושא ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות דו"ח הוועדה (התשמ"ד).
[12]רחל אלתרמן בין מרכוז קיצוני לביזור קמצני, לעיל ה"ש 111, בעמ' 62.
[13]בג"צ 1100/95 דוד קאסוטו נ' אהוד אולמרט, ראש עירית ירושלים, פ"ד מט(3), 691 , 698-699 (1995).
[14]בג"צ 3132/92 עלי מוהנא מושלב נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה – מחוז הצפון, פ"ד מז(3), 748 (1993).
[15]מרכז המחקר והמידע של הכנסת בנייה בלתי-חוקית (2004) (כתיבה: מיכל טביביאן עבור ח"כ רוחמה אברהם).
[16]ועדת החקירה הממלכתית לעניין בטיחות מבנים , לעיל ה"ש 13. בעמ' 94.
[17]בג"צ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה לתכנון ולכניה, פ"ד לא 1 , 579, 585-584 (1976).
[18]י. הורוביץ "אכיפת חוקי התכנון והבנייה - צווי הריסה" הפרקליט לז 387, 392 (תשמ"ז) .
[19]ח"כ אברהם פורז"חוק התכנון והבנייה - תיקוני חקיקה בכנסת לזירוז הליכי התכנון" המשפט א' 249, 250 (1993).
[20]הורוביץ, לעיל ה"ש 128, בע'מ 393.
[21]מבקר המדינה דו"ח שנתי לשנת 2007 (2008).
[22]מתפקידה של הועדה ושל כל רשות מקומית במרחב תכנון הכולל תחום של יותר מרשות מקומית אחת להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו".
[23]ע"א 119/86קני בתים בע"מ נ' הוועדה לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד מו(5) 727 (1992).
[24]ע"פ 586/94ע"פ 1489/94ע"פ 2100/94מרכזהספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 112 , 139-140(2000).
[25]בג"צ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה לתכנון ולבניה, פ"ד לא 1 , 579,585-584 (1976).
[26]חוק הרשויות המקומיות (יעוץ משפטי) (תיקון מס' 2), התשנ"ט-1999.
[27] סעיף 70א' לפקודת העיריות : "(א) ואלה תפקידי המבקר: (1) לבדוק אם פעולות העיריה, לרבות פעולות לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 , נעשו כדין, בידי המוסמך לעשותם, תוך שמירת טוהר המידות ועקרונות היעילות והחסכון; (2) לבדוק את פעולות עובדי העיריה; (3) לבדוק אם סדרי הבוחן והוראות הנוהל הנהוגים בעיריה מבטיחים קיום הוראות כל דין, טוהר המידות ועקרונות היעילות והחסכון;"
[28]ועדת ההיגוי ליישום דוח ועדת החקירה הממלכתית לעניין בטיחות מבנים, לעיל ה"ש 37, בעמ' 121.
[29]ד"ר בנימין הימן, עו"ד , לעיל ה"ש 96 , בעמ' 172-167.
[30]הורוביץ, לעיל ה"ש 128, בעמ' 391
[31]סעיף 61א(ג) (1) לחוק הסדרים במשק המדינה (תקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2006), התשס"ו-2006, ס"ח 306.( תיקון עקיף (תיקון מס' 76) לחוק התכנון והבניה- התשכ"ה-1965). להלן "תיקון מס' 76"
[32]תיקון מס' 76 סעיפים 62א(א) (11), (9), (12), 62א(ג), 62א1 ועוד.
[33]החלטה מס' 777 של הממשלה ה-32 , לעיל ה"ש 15.
[34]"א) מתפקידה של הועדה ושל כל רשות מקומית במרחב תכנון הכולל תחום של יותר מרשות מקומית אחת להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו. (ב) מקום שקיימת ועדת משנה לתכנון ולבניה חייבים בביצוע כאמור גם הועדה וגם ועדת המשנה."
[35]תקנות התכנון והבנייה, לעיל ה"ש 21.
[36]ברכה ברוך, משפט מנהלי כרך ב' 36 (1997).
[37]הורוביץ , לעיל ה"ש 128,בעמ' 392.
[38]פרשת מרכזהספורט אזור בע"מ , לעיל ה"ש 135, בעמ' 120-121
[39]בע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינתישראל, פ"ד לו 355-354 ,337 (1980).
[40]מרכז המחקר והמידע של הכנסת בנייה בלתי-חוקית (2004) .
[41]הוועדה לבדיקת הבניה הבלתי-חוקית , לעיל ה"ש 33.
[42]ועדת החקירה הממלכתית לבירור ההתנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראליים באוקטובר 2000 דו"ח הוועדה (2003).
[43]עת"מ (מחוזי חי') 338/01 איברהים אל שייח נ' הועדה לתכנון ולבניה רכס הכרמל, תק-מח 2001(2), 7097 , 7100 (2001)
[44]עת"מ (מחוזי ירושלים) 8103/08 שאדי חמדאן נ' היועמ"ש, (פסקה 11) (2009).
[45]בבג"צ 4861/81 חברת חלקה 215 נ' שר הפנים, פ"ד לז(4) 780, 784-783 (1982).
[46]ע"א 1540/97 הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון נ' רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ, תק-על 2003(2), 187 , 188 (2003).
[47]עת"מ (מנהליים ת"א) 1037/07 עמותת כפר נווה עתיד - דהמש ועוד 30 אח' נ' הועדה לודים, תק-מח 2008(1), 4596 , 4599 (2008).
[48] ע"פ סעיף 2 לחוק בימ"ש לענינים מנהליים החלטה של רשות פירושה גם העדר החלטה דהיינו מחדל.
[49]מבקר המדינה דוחות על הבקורת בשלטון המקומי לשנת 2008 603 (2009).
[50] פרוטוקול ישיבה מס' 461 של ועדת הפנים ואיכות הסביבה,הכנסת ה-17 (4.7.2005).
[51]מחלקת מידע ומחקר של הכנסת בניהבלתי חוקית בעיר לוד (2006).
[52]רע"פ 2885/08הועדה לתכנון ולבניהתל אביב-יפו נ' מוסא דכה, תק-על 2009(4), 2518 , 2520-2521 (2009).
[53]הוועדה להסדרת ההתיישבות הבדווית בנגב דו"ח הוועדה 27 (2008).
[54]הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 87), התשס"ח-2008, ה"ח 728.
|
